Et si les stratégiques étaient réellement obligés de développer les programmes … et si le paiement des compléments de prix devenait réalité ?
Qu’il s’agisse de licences ou d’acquisitions, ces transactions sont traditionnellement structurées avec un paiement comptant (l’upfront) et un ou plusieurs complément(s) de prix subordonné(s) à la réalisation d’objectifs (les milestone payments) avec un engagement du stratégique de faire des efforts commercialement raisonnables (commercially reasonable efforts ou CRE) pour atteindre les objectifs.
Pendant longtemps, bien plus qu’un engagement, les commercially reasonable efforts étaient utilisés par les stratégiques pour se dédouaner en cas d’arrêt des programmes ou des développements et ainsi en l’absence d’atteinte des objectifs prévus dans les contrats de licence ou d’acquisition.
En effet, si cet engagement à fait l’objet de nombreux litiges dans le domaine des sciences de la vie, il est rare qu’un stratégique ait été condamné pour avoir manqué à ses obligations de diligence. Si l’on ajoute à cela la complexité de la définition de commercially reasonable efforts qui fait généralement une page, ce point avait été renvoyé à un sujet d’avocats dans les négociations.
Cela ne devrait plus être le cas suite à deux décisions rendues par des juges américains en septembre 2024 condamnant des stratégiques. Ces décisions, qui portent principalement sur l’interprétation à donner à la notion de commercially reasonable efforts, inquiètent les stratégiques et devraient les inciter à davantage de résistance dans la négociation de ces définitions.
Deux affaires qui font date : Alexion et J&J Sanctionnées
Dans l’affaire SRS contre Alexion, la Cour du Delaware a jugé qu’Alexion Pharmaceuticals Inc. (« Alexion »), suite à l’acquisition de Syntimmune Inc. (« Syntimmune »), n’avait pas déployé de commercially reasonable efforts pour soutenir le développement de l’anticorps monoclonal ALXN1830 initialement développé par Syntimmune.
L’acquisition de Syntimmune comprenait un upfront de 400 millions de dollars et des milestone payments pouvant atteindre 800 millions de dollars sous réserve de la réalisation de 8 milestones relatifs au développement de l’ALXN1830. Le contrat d’acquisition prévoyait que, pendant 7 ans, Alexion devait faire ses commercially reasonable efforts pour atteindre chaque milestone. Dans les accords, les commercially reasonable efforts étaient définis de manière « objective », c’est-à-dire mesurés selon le niveau d’efforts que ferait toute société du secteur qui développerait le produit.
Après la pandémie de COVID-19 et son rachat par AstraZeneca, Alexion arrête le programme ALXN1830 en invoquant des raisons de sécurité et de viabilité commerciale alors que seulement un milestone a été atteint.
La Cour a analysé la décision d’Alexion au vu de la sécurité, l’efficacité, la probabilité d’obtenir une autorisation réglementaire, l’ordre d’entrée sur le marché, et les autres avantages et inconvénients du produit, chacun des critères étant apprécié « objectivement », comme il l’aurait été par toute autre société équivalente du secteur.
Sur cette base, la Cour a considéré que, certes le produit aurait été le cinquième à arriver sur le marché et n’aurait pas été le plus efficace par rapport aux produits concurrents pour certaines indications mais qu’il aurait pu être, pour d’autres indications, le premier sur le marché, et qu’il restait compétitif en raison de l’absence de problème de sécurité (les problèmes de sécurité évoqués par Alexion n’étaient qu’hypothétiques). La Cour relève également qu’il était par ailleurs plus avantageux pour le traitement de certaines sous-populations, tout en bénéficiant d’une protection solide par brevet jusqu’en 2036.
Dans ces conditions, la Cour a jugé qu’en arrêtant le programme ALXN1830, Alexion n’avait pas respecté son obligation « objective » de diligence basée sur des commercially reasonable efforts. Au contraire, la Cour a noté que cette décision s’inscrivait dans une stratégie de recherche de synergies suite à l’acquisition d’Alexion par AstraZeneca ; autrement dit, si le contrat avait prévu une obligation « subjective » de diligence, relative à la situation de l’acquéreur, la décision aurait pu être différente.
Dans l’affaire Fortis Advisors LLC c/ Johnson & Johnson («J&J»), s’appuyant sur un raisonnement différent de celui de l’affaire SRS c/ Alexion, la Cour du Delaware a jugé que, suite à l’acquisition d’Auris Health Inc. («Auris»), J&J avait manqué à son obligation de développer le robot chirurgical iPlatform et devait verser plus d’un milliard de dollars de dommages-intérêts aux anciens actionnaires d’Auris.
Face à des difficultés pour développer son propre robot chirurgical Verb, J&J a acquis Auris qui avait développé deux robots chirurgicaux leaders sur le marché, dont iPlatform. Le prix d’acquisition comprenait un upfront de 3,4 milliards de dollars et des milestone payments potentiels de 2,35 milliards de dollars. Le contrat d’acquisition imposait à J&J, de faire ses commercially reasonable efforts à la hauteur des efforts habituellement réalisés par J&J pour un « dispositif médical prioritaire », et ce sans tenir compte des éventuels milestone payments qui seraient dus en cas d’atteinte des objectifs. La définition devait ainsi s’interpréter de manière « subjective » par rapport à J&J mais avec un niveau de diligence élevé, lié à cette notion de « dispositif médical prioritaire ».
La Cour a jugé que J&J avait délibérément entravé le développement du robot iPlatform au profit de son propre robot concurrent Verb et avait eu un comportement non conforme à sa « pratique habituelle » pour un « dispositif prioritaire ». La Cour relève notamment les éléments suivants : (i) iPlatform et Verb ont dû s’affronter dans des défis chirurgicaux internes (alors qu’un dispositif médical prioritaire n’aurait pas eu à subir une telle « bataille coûteuse pour rester opérationnel »), (ii) l’intégration de composants de Verb (y compris des éléments de hardware) dans le système iPlatform a entravé le lancement du robot iPlatform, (iii) le choix de la procédure réglementaire suivie (alors que la procédure standard aurait été plus efficace et iPlatform était mieux placé pour la réussir) et (iv) la révision du plan de rétention des salariés, fondé sur des objectifs différents des milestones prévus dans le contrat d’acquisition d’Auris, et la communication interne correspondante (lesquelles ont eu un effet négatif sur la motivation des salariés à travailler pour atteindre ces milestones).
Quels enseignements pour les futures négociations des obligations de diligence ?
Ces décisions démontrent que la négociation de ces définitions n’est pas qu’un sujet d’avocats, mais qu’elle peut effectivement aboutir à la condamnation des stratégiques et donc au paiement de dommages et intérêts. Cependant, forts de ces jurisprudences, les stratégiques vont probablement tenter d’imposer de nouveaux standards sur ces clauses.
D’abord, il est probable qu’ils favoriseront désormais une définition subjective de la notion de commercially reasonable efforts (i.e. le niveau d’efforts qu’ils utilisent habituellement), plutôt qu’une définition objective (i.e. le niveau d’efforts qu’une société hypothétique utiliserait dans une situation similaire). Cela leur permettrait d’invoquer plus facilement des raisons stratégiques internes qui pourraient ne pas correspondre à ce qu’une société hypothétique aurait fait dans des circonstances similaires (cf. affaire Alexion).
Ensuite, ils devraient être également plus attentifs aux comparables utilisés dans la définition subjective de commercially reasonable efforts : la notion de « produit prioritaire » devrait disparaitre et ils pourraient envisager de viser certains produits spécifiques.
Au final, il est fort à parier que, quand bien même ces décisions ne sont applicables qu’aux contrats soumis au droit du Delaware, les stratégiques tenteront d’imposer de nouvelles normes internationales en matière de commercially reasonable efforts. Ainsi, dans les prochaines transactions, les discussions autour de la notion de commercially reasonable efforts devraient s’intensifier de nouveau avec des stratégiques défendant une position leur permettant d’arrêter les programmes et les développements à tout moment, sans avoir réellement à se justifier.
Marie Fillon, avocate associée,
Groupe Technologies et Sciences de la Vie, cabinet Goodwin
